A direkt marketing hazai szabályozása főszabály szerint kizárólag előzetes és kifejezett hozzájárulás esetén teszi lehetővé közvetlen üzletszerzési célú üzentek küldését természetes személyek részére. Az Országgyűlés 2008. június 9-i ülésnapján fogadta el és 2008. június 28. napján (MK 95.) került kihirdetésre a gazdasági reklámtevékenység alapvető feltételeiről és egyes korlátairól szóló 2008. évi XLVIII. törvény (Reklámtörvény), melynek 6. § (1) bekezdése szerint „… reklám természetes személynek mint reklám címzettjének közvetlen megkeresése módszerével (a továbbiakban: közvetlen üzletszerzés), így különösen elektronikus levelezés vagy azzal egyenértékű más egyéni kommunikációs eszköz útján … kizárólag akkor közölhető, ha ahhoz a reklám címzettje előzetesen egyértelműen és kifejezetten hozzájárult.”
A magyar szabályozás sajátossága, hogy a kötelezően megadandó tájékoztatás mellett az adatalany hozzájárulásának kifejezését szigorúan formalizálja és személyes adatok szolgáltatásához köti.
A reklámtörvény 6. § (2) bekezdése rögzítette azt a követelményt, miszerint a „hozzájáruló nyilatkozat bármely olyan módon tehető, amely tartalmazza a nyilatkozó nevét [és lakcímét], illetve – amennyiben a reklám, amelyre a hozzájárulás vonatkozik, csak meghatározott életkorú személyek számára közölhető – születési helyét és idejét, továbbá azoknak a személyes adatoknak a körét, amelyek kezeléséhez a nyilatkozó hozzájárul, valamint a hozzájárulás önkéntes és a megfelelő tájékoztatás birtokában történő kifejezését.”
A szabályozás gyakorlati következménye, hogy direkt marketing levelek küldéséhez illetőleg fogadásához a címzettnek – meghatározott formában – fel kellett tárnia a nevét és a lakcímét, másrészről a küldő fél részéről kötelezettség keletkezett ezen adatok felvételére és tárolására.
A név és a cím megadása postai úton kézbesítendő reklámküldemények esetében természetes, magától értetődő követelmény, mivel a címzett azonosításához és ekként a küldemény eljuttatásához egy név és egy kézbesítési cím mindenféleképpen szükséges, nem úgy, mint elektronikus üzenetek esetében.
Elektronikus üzenetek, illetve hírlevelek vonatkozásában a reklámtörvény szabályozása azt jelentette, hogy az interneten egy elektronikus postafiókot elvileg bárki, anonim módon létrehozhat, míg hírlevelekre történő feliratkozáshoz a felhasználónak az e-mail címe mellett mind a nevét, mind pedig a lakcímét meg kellett adnia, holott az elektronikus üzenet eljuttatásához és a címzett azonosításához elvileg sem a névre, sem pedig a lakcímadatra nincs szükség. A 2008. szeptember 1. napjától hatályos reklámtörvény tehát elektronikus levelek küldéséhez és fogadásához legalább három személyes adat megadását és azok összekapcsolását írta elő. Ehhez szükség volt a fogadó természetes személy nevére, annak lakcímére, továbbá annak elektronikus elérhetőségére (e-mail címére) is, ami szintén személyes adatnak minősül.
Az Alkotmánybíróság részére beadványt nyújtottunk be, melyben azt állítottuk, hogy a fenti szabályozás elektronikus direkt marketing üzenetek esetében alkotmányellenes és sérti a személyes adatok védelmére vonatkozó jogot, mivel sem a magánszemély nevére, sem pedig annak lakcímének megadására nincs szükség az elektronikus marketing levelek küldéséhez és a szolgáltatás teljesítéséhez. Ebből a célból az adatok kezelése nyilvánvalóan szükségtelen és készletre történő adatkezelés valósul meg. Beadványunkban kifejtettük, hogy amennyiben a kéretlen – tehát az információs önrendelkezési jogot sértő – elektronikus üzenetek leküzdése az adatkezelés célja, úgy álláspontunk szerint a jogalkotónak – tekintettel az adatvédelem követelményére – elsősorban az önrendelkezési jogot kímélő és a személyes adatok feltárására nem kötelező megoldást kellett volna választania a magánszféra védelme érdekében. Nem kevesebbet állítottunk, mint azt, hogy jelen esetben készletre történő adatgyűjtés történik, mivel a kéretlen levelek leküzdése nem indokolja három személyes adat egyidejű feltárását és kezelését. A vonatkozó cél ugyanis az információs önrendelkezései jogot kevésbé korlátozó intézkedésekkel, így különösen spam-szűrők, hitelesítő e-mailekbe ágyazott, kizárólag aktivációs célt szolgáló linkek, ellenőrző kódok használatával, illetve ún. CAPTCHA szűrők alkalmazásának előírásával is elérhető. Másrészről pedig az adattárolásra vonatkozó tág körű kötelezés egyébként is alkalmatlan a magánszféra védelmének biztosítására, mivel semmi sem biztosítja, hogy a magánszemély a valós nevét illetőleg címét adta meg a feliratkozás során.
Az Alkotmánybíróság gyakorlata az Alkotmány 59.§ (1) bekezdésében biztosított személyes adatok védelméhez fűződő jogot nem hagyományos védelmi jogként, hanem annak aktív oldalát is figyelembe véve, információs önrendelkezési jogként értelmezi (lásd 15/1991. AB határozatot). „Az Alkotmány 59.§-ban biztosított személyes adatok védelméhez való jognak eszerint az a tartalma, hogy mindenki maga rendelkezik személyes adatainak feltárásáról és felhasználásáról.” A 15/1991. számú AB határozat nyomán, az információs önrendelkezési jog gyakorlásának feltétele és egyben a legfontosabb garanciája: az adatkezelés célhoz kötöttségének érvényesülése. „A célhozkötöttségből következik, hogy a meghatározott cél nélküli »készletre«, előre nem meghatározott jövőbeni felhasználásra való adatgyűjtés és tárolás alkotmányellenes.”
A 29. cikk szerinti Adatvédelmi Munkacsoport „Anonymity on the Internet” elnevezésű 1997/3. számú ajánlásában (WP 6, XV D /5022/97 final) foglaltak szerint alapvető adatvédelmi elv, hogy minden személyes adat potenciális fenyegetést jelent a magánszférára nézve, ezért szükséges biztosítani azt, hogy a személyes adatok gyűjtése bármely élethelyzetben a célhoz szükséges, releváns és minimális mértékre szorítkozzék, melyet a 95/46/EK számú irányelv 6. cikk (1) (c) pontja és 7. cikke is megfelelően rögzít. Ez különösen vonatkozik az Internetre, ahol nagy mennyiségű személyes adat halmozható fel és továbbítható elhanyagolható költségek mellett. Az ajánlás szerint az anonimitás, a névtelenség lehetősége alapvető jogosultság az Interneten, ami a magánszférához és a szabad véleménynyilvánításhoz való jogot szolgálja. Ezzel olyan közrendi követelmények állnak szemben, mint az illegális és káros tartalmak, csalás, illetőleg szerzői jogi jogsértések leküzdése. Az ajánlás ezzel kapcsolatban megjegyzi, hogy egyrészről a magánszféra és szabad véleménynyilvánítás joga, másrészről a közrendi korlátozások közötti konfliktus feloldására megfelelő megoldást kínál az Európai Emberi Jogi Egyezmény alapján az arányosság elvének figyelembe vétele. Az a követelmény pedig, hogy az alapvető jogok és szabadságok korlátozásának közrendi követelmények figyelembe vétele mellett megalapozottnak, szükségesnek és arányosnak kell lenniük – a hálóra is kiterjed. Ezzel kapcsolatban a Globális Információs Hálózatokról szóló bonni miniszteri konferencia (1997. július 6-8.) által kiadott nyilatkozat rögzítette azt az alapvető követelményt, miszerint olyan esetekben, ahol a felhasználó a hálózaton kívül anonim maradhat, ugyanezen opciónak – analógia alapján – a hálózaton is rendelkezésre kell állnia.
A reklámtörvény 6. §-ában foglalt szabályozása kapcsán az adatvédelmi biztos még 2008 szeptemberében levélben fogalmazta meg kifogásait igazságügyi és rendészeti miniszternek, aki egyetértett a felvetett adatvédelmi aggályokkal. Az adatvédelmi biztos szerint az „hogy a nyilatkozat érvényességéhez bizonyos adatok szükségesek, az információs önrendelkezés korlátozásának tekinthető. A korlátozás mögött nem található olyan cél, amely ezt indokolja. A célhoz kötöttség elvének sérelme felveti a törvény alkotmányellenességének kérdését.”
2009. évi LVI. törvény 407. §-a 2009. július 1-jei hatállyal megváltoztatta. Ezért a Reklámtörvény kifogásolt rendelkezése alapján a reklámot tartalmazó elektronikus hírlevél küldéséhez való hozzájárulásnak már nem feltétele, hogy hozzájárulásában a nyilatkozó személy közölje a lakcímét. A kifogásolt és mai napig hatályos törvényhely általános jelleggel már csak a nyilatkozó nevének feltüntetését követeli meg.
Az Alkotmánybíróság a jogszabály módosítását követően már csak a Reklámtörvény 6. § (2) bekezdésének „amely tartalmazza a nyilatkozó nevét” szövegrészét vizsgálta, hogy a hozzájáruló nyilatkozatban a nyilatkozó nevének a feltüntetése a személyes adatok védelméhez való jog alkotmányellenes korlátozását valósítja-e meg.
A 2011. február 7. napján kelt 48/B/2009. számú AB határozat szerint „…a Grt. 6. § (2) bekezdése szerinti hozzájáruló nyilatkozatnak kötelező eleme a név feltüntetése. Ennek révén kapcsolható konkrét személyhez a közvetlen megkereséshez való hozzájárulás. Ezáltal biztosítható az a jogalkotó által kitűzött cél, hogy „reklámot csak azok kapjanak közvetlen megkeresés módszerével, akik ehhez előzetesen kifejezetten hozzájárultak”. A nyilatkozó nevének feltüntetésére tehát éppen azért van szükség, hogy egyértelműen megállapítható legyen az a jogalany, akire a közvetlen üzletszerzéssel történő reklámtevékenység korlátozódik, s az érintettek köre anonim hozzájáruló nyilatkozatok által ne legyen parttalanul kiterjeszthető. Nem indokolatlan tehát, hogy a Grt. szerinti hozzájáruló nyilatkozatban meg kell adni a címzett nevét. A jogalkotó által kitűzött cél megvalósulásához szükséges adatok kezelése így nem ütközik az Alkotmány 59. § (1) bekezdésében foglalt személyes adatok védelméhez való jogba.”
Mindezek alapján az Alkotmánybíróság a Reklámtörvény 6. § (2) bekezdése „amely tartalmazza a nyilatkozó nevét” szövegrésze alkotmányellenességének megállapítására és megsemmisítésére irányuló indítványt elutasította.
A határozat kritikájaként megjegyzendő, hogy nem született helyes döntés az Alkotmánybíróság részéről. A döntés alapján ugyanis világossá válik, hogy az Alkotmánybíróság nem rendelkezett megfelelő ismeretekkel a hírlevelek világával kapcsolatosan, mivel azt állítja, hogy kizárólag a név megadásával biztosítható a jogalkotó által kitűzött cél, hogy reklámot csak azok kapjanak közvetlen megkeresés módszerével, akik ehhez előzetesen kifejezetten hozzájárultak.
Ezen érvelés azért képtelen, mivel az e-mail illetőleg elektronikus marketing világában már a 90-es években kitaláltak olyan technikai megoldásokat (így opt-in feliratkozás), melyek az adatelkerülés elve alapján nem teszik szükségessé a felhasználó elérhetőséget meghaladó személyes adatainak (pl. nevének) felvételét a hozzájárulás azonosítható megadásához. Az opt-in feliratkozás alapján a hírlevél megrendelésekor a címet adják meg (pl. egy weboldalon), ám további lépéseket nem tesznek a feliratkozó személy azonosítása érdekében. Az ezzel kapcsolatos probléma, hogy nem zárja ki a harmadik személyek általi feliratkozás lehetőségét, illetve nem biztosítja azt, hogy valóban a cím birtokosa kezdeményezte az e-mailek küldését. A dupla opt-in alapján az e-mailre történő feliratkozás mellett egy engedélykérő e-mailt is küldenek a feliratkozónak. Amennyiben az engedélykérő e-mailt a postafiók birtokosa visszaigazolja, a hozzájárulás adott, illetve egyértelműen azonosítható a feliratkozó személye is, aki nem más, mint a vonatkozó postafiók birtokosa. A feliratkozáshoz, illetve a fogadó fél azonosításához tehát kizárólag egyetlen személyes adat: az e-mail cím kezelése történik meg. Tehát a magyar Alkotmánybíróság döntésének indokolásával ellentétben – az adatelkerülés elve alapján – nincs szükség a feliratkozó személy nevének felvételére a hozzájáruló személy azonosításához. Éppen ezért a személynév felvétele az e-mail marketing kontextusában nyilvánvalóan készletező adatgyűjtést jelent, mivel a név és e-mail cím összekapcsolására a hozzájárulás meglétének ellenőrzéséhez illetve hozzájáruló személy azonosíthatóságához nincs szükség.
